CLÁUSULA MARTERNS

 Apuntes tomados por  el Dr. Ramón Pacheco Sánchez

Profesor Derecho Internacional Público, DH y DIH

No basta las propuestas de  plantear una reunión  para acordar las posibilidades de lograr la libertad de los retenidos o  detenidos por las fuerzas beligerantes en conflicto ya del Estado Colombiano, ya de los insurrectos  o alzados en armas FAR ERP, EPL   otros movimientos  armados y los Paramilitares , Tanto el Estado como las alzados en armas tienen una herramienta jurídica , e inclusive para aquellos casos de que no hayan  regulaciones vigentes y se requieran los instrumentos necesarios  y suficiente para  allanarse a la solución humanitaria para los retenidos por  loa alzados en armas  y los detenidos por el Estado.

El instrumento es la Cláusula Martens, que comentamos y que estimamos es el mecanismo  de solución para los Retenidos. ( Convenios de Ginebra de 1949  Protocolo I  y II de 1977 )

En la Conferencia de la paz de la haya de 1899 se dijo:  

“Mientras que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública”. ( Conferencia de la paz La Haya   1899)

La cláusula se basa en —y debe su nombre a— una declaración leída por el profesor von Martens, delegado de Rusia en la Conferencia de la Paz de La Haya de 1899 [1]. Martens añadió la declaración después de que los delegados de la Conferencia de la Paz no lograran ponerse de acuerdo sobre la cuestión del estatuto de las personas civiles que portaban armas contra una fuerza ocupante. Gran parte de las fuerzas militares pensaba que debían ser consideradas como francotiradores y que eran punibles con la ejecución, mientras que los Estados más pequeños sostenían que debía considerárselas como combatientes legítimos [2]. Aunque, en un principio, la Cláusula fue redactada para resolver este problema, aparecen, luego, distintas versiones —si bien similares— en tratados posteriores por los que se regulan los conflictos armados [3].

El problema que a los juristas de derecho humanitario se plantea es que no hay una interpretación oficial de la cláusula de Martens. Por ello, es objeto de diversas interpretaciones, tanto estrictas como amplias. Según la más restricta, el derecho consuetudinario internacional sigue siendo aplicable tras la aprobación de una norma convencional [4]. Una interpretación más amplia sostiene que, habida cuenta de que son pocos los tratados internacionales relativos al derecho de los conflictos armados que son completos, en la Cláusula se estipula que lo que no está explícitamente prohibido por un tratado no está permitido ipso facto [5]. La interpretación más amplia de todas mantiene que la conducta en los conflictos armados no sólo se juzga sobre la base de tratados y de la costumbre, sino también de los principios del derecho internacional a los que se refiere la Cláusula.

En la Opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) sobre la licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares, del 8 de julio de 1996, se incluye un amplio análisis del derecho de los conflictos armados [6]. Aunque dicho análisis se refiere concretamente a las armas nucleares, la Opinión requiere un examen general del derecho de los conflictos armados. Evidentemente, en las declaraciones verbales y escritas presentadas a la CIJ y en la Opinión resultante se hace, a menudo, referencia a la cláusula de Martens, resaltando una serie de interpretaciones posibles. La Opinión en sí no propicia una comprensión clara de la Cláusula. No obstante, los argumentos presentados por los Estados y algunos de los dictámenes disidentes dan pie para una percepción muy interesante de su significado.

En su presentación, la Federación de Rusia arguye que, dado que, los años 1949 y 1977, se redactó un código completo de las leyes de la guerra, la cláusula de Martens resulta redundante [7]. Tanto en los Convenios de Ginebra de 1949, como en sus dos Protocolos adicionales de 1977, se reproduce la cláusula de Martens [8]. Además, la Conferencia Diplomática de 1977, que dio paso a la redacción del Protocolo adicional I, puso de manifiesto la importancia que la cláusula de Martens sigue teniendo al desplazarla del preámbulo, donde aparece por primera vez, en el proyecto de 1973, para convertirla en una importante disposición del Protocolo. Sin lugar a dudas, por ello la cláusula de Martens sigue siendo importante. Este hecho se confirma en el caso de Nauru; declara que “... la cláusula de Martens no es una aberración histórica. Muchos convenios modernos sobre las leyes de la guerra garantizan su continua validez” [9].

El Reino Unido indica que la cláusula de Martens demuestra claramente que la falta de un tratado por el que se prohíba específicamente el empleo de armas nucleares no significa que su empleo sea lícito. Sin embargo, afirma que la cláusula de Martens en sí no establece su ilegalidad — es necesario echar mano de una norma de derecho consuetudinario internacional para dar con una prohibición. Luego, el Reino Unido declara “es ... evidente que, a falta de una norma prohibitiva aplicable a un determinado Estado, se habrá de permitir la conducta del Estado en cuestión...” [10]. Es evidente que el Reino Unido opta por una interpretación estricta de la cláusula de Martens, rebajándola a la categoría de rememoración de la existencia de normas consuetudinarias positivas del derecho internacional que no están incluidas en tratados específicos.

En la Opinión, la CIJ sólo se refiere a la cláusula de Martens diciendo que “ha demostrado ser un medio eficaz de hacer frente a la rápida evolución de la tecnología militar” [11]. Esta afirmación da pocas indicaciones acerca de cómo se ha de interpretar la Cláusula en la práctica. Algunos de los dictámenes disidentes son más reveladores. El juez Koroma, cuestiona, en el suyo, toda la noción de búsqueda de prohibiciones específicas del empleo de armas: “la búsqueda vana de una prohibición jurídica sólo es imputable a una forma extrema de positivismo” [12].

En su dictamen, el juez Shahabuddeen analiza minuciosamente la cláusula de Martens. Comienza mencionando la Opinión de la CIJ, (párrafos 78 y 84), en la que la Corte determina que la cláusula de Martens es una norma consuetudinaria que tiene, por lo tanto, un estatuto normativo. Dicho con otras palabras, la propia Cláusula contiene normas que regulan la conducta del Estado. Con respecto a las declaraciones de Estados, antes mencionadas, el Reino Unido dice: “es difícil saber qué norma de conducta del Estado propugna, si lo único que hace es recordar a los Estados las normas de conducta que existen al margen de la Cláusula” [13]. El juez Shahabuddeen destaca que la cláusula de Martens no es una mera rememoración de la existencia de otras normas de derecho internacional que no forman parte de un tratado específico — tiene un estatuto normativo por derecho propio y, por lo tanto, funciona independientemente de las demás normas.

Para apoyar esta aseveración, el juez Shahabuddeen se refiere a la Conferencia de la Paz de La Haya de 1899, en la que el delegado de Bélgica formuló objeciones en cuanto a la inclusión de algunos proyectos de disposiciones en el Convenio definitivo. Sin embargo, una vez que la Conferencia hubo aprobado la declaración del profesor Martens, el delegado pudo votar a favor de las controvertidas disposiciones. El juez Shahabuddeen concluye que este cambio de postura se explica porque ese delegado opinaba —opinión compartida por otros delegados— que la cláusula de Martens ofrece las garantías que las controvertidas disposiciones no podían ofrecer, y que, en consecuencia, tiene un estatuto normativo.

El juez Shahabuddeen dice que los principios del derecho internacional a los que se hace referencia en la Cláusula dimanan de una o más de tres fuentes distintas: las costumbres establecidas entre las naciones civilizadas (denominadas “usos establecidos” en el art. 1.2 del Protocolo adicional I), las leyes de la humanidad (denominadas “principios de humanidad” en el art. 1.2) y las exigencias de la conciencia pública (denominadas “dictados de la concienciapública” en el art. 1.2). Parece que, determinando todo el alcance del derecho de los conflictos armados, la cláusula de Martens permite ir más allá del derecho convencional y de la costumbre para invocar los principios de humanidad y los dictados de la conciencia pública.

Esta interpretación cuenta con el apoyo del Comité de Derecho Internacional, que declara “[la cláusula de Martens] ... estipula que, incluso en los casos no contemplados por acuerdos internacionales específicos, las personas civiles y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del derecho internacional preconizados por los usos establecidos, los principios de humanidad y los dictados de la conciencia pública” [14].

La cláusula de Martens es importante porque, por la referencia que hace al derecho consuetudinario, señala la importancia de las normas consuetudinarias para la regulación de los conflictos armados. Además, menciona “los principios de humanidad” y “los dictados de la conciencia pública”. Es importante comprender el significado de esas expresiones. La expresión “principios de humanidad” es sinónima de “leyes de la humanidad”; en la primera versión de la cláusula de Martens (Preámbulo, II Convenio de La Haya de 1899) se dice “leyes de la humanidad”; para la última versión (Protocolo adicional I) se emplea “principios de humanidad”. Los principios de humanidad se interpretan en el sentido de que prohíben los medios y métodos de hacer la guerra que no sean necesarios para obtener una ventaja militar definitiva [15]. Jean Pictet interpreta el concepto de humanidad en el sentido de que “... la humanidad exige que se prefiera la captura a la herida, la herida a la muerte, que, en la medida de lo posible, no se ataque a los no combatientes, que se hiera de la manera menos grave —a fin de que el herido pueda ser operado y después curado— y de la manera menos dolorosa, y que la cautividad resulte tan soportable como sea posible” [16].

La Convención II relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre fue celebrada "con el ánimo de servir los intereses de la humanidad y las exigencias siempre crecientes de la civilización, se inspiró en la Conferencia de Bruselas de 1874 y las potencias dejaron constancia que "...en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio del Derecho de Gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad, y de las exigencias de la conciencia pública". Esta es la llamada Cláusula Martens, de la que Oriol Casanovas y La Rosa destaca que refleja "...la primacía y universalidad de los principios jurídicos y humanitarios en los conflictos armados.

"Significa que,  de no haber regulaciones vigentes que permitan determinados procedimientos o decisiones, no por eso se lograran mecanismos necesarios,   fundados en los principios de humanidad y los dictados de la conciencia pública para salvaguardar a las personas.

Tanto los alzados en armas o insurrectos o las autoridades legítimas de un Estados pueden estar en contraposición o antagonismo para abstenerse de llegar a un acuerdo humanitario para salvaguardar esas vidas  de retenidos o secuestrados.

Entendemos que “el canje de prisioneros”   es propio de “los conflictos armados internacionales”  entre Estados, no es una figura propia de los conflictos armados  internos.  

En el caso colombiano, en las condiciones de los planteamientos  del conflicto armado interno, es necesario que  se de un espacio interno para  dialogar, dificultades en las posiciones encontradas, pero no desestimamos que se pueda hacer algunas concesión para  que los beligerantes se reúnan en un espacio colombiano , muy limitado , abierto y cerrado en su periferia por el Estado para mientras dialogan,  no sirva de  fortaleza a las  condiciones de defensa, en caso de que la negociación sea fallida , por una parte y por la otra que no haya demostraciones  antagónicas  de las partes , buscando mostrar  cierta intransigencia  , que de ambos nazca , realmente  “la voluntad, de dar un apoyo humanitario a los retenidos y encarcelados para , lograr su  libertad, mediante humanas concesiones nacido de los principios de humanidad y los dictados de la conciencia pública. 

No se deben las partes escudar en su condición de Estado regular por un lado y , por la otra, de tener una beligerancia de vieja data, con arraigos políticos internacionales de tener algunas ventajas estratégicas , no , los fundamental es que las partes:  llámese Estado Colombiana y  FAR EP , puedan entender que hacen recíprocas concesiones, despojados de cualquier egoísmo,  que  les anida es la voluntad de humanizar el conflicto,  con el uso de las herramientas como la Cláusula Marters para dar un paso decisivo en beneficio de los retenidos o secuestrados y los  detenidos en las Cárceles Colombianas por delitos de origen político. 

                                                                                                                                   Rapsa/10/10/03