domingo, 26 de febrero de 2012




INTERRELACIÓN ENTRE NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y EL DERECHO INTERNO. STATUS PREVALENTE DE NORMA IUS CONGENS






DR RAMON PACHECO SANCHEZ
Profesor Investigador del Centro de Investigaciones Socio  Jurídicas de la Universidad Libre de Barranquilla. Director  del Programa de Derechos Humanos PHULBQ, Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Procesal Civil y Derecho Comercial, Docente de Derecho Internacional Público.
 
 SUMARIO

1. Teorías del Derecho internacional 2.Derecho internacional y derecho interno – Teorías. 3. Teoría dualista. 4. Teoría monista.5. Teoría coordinadora.6. Análisis de la aplicación práctica de estas teorías entre el DIP y el derecho Estatal. .7.  Como armonizan algunas constituciones de los Estados sus relaciones entre el DIP y el derecho interno.8.Prevalencia del DIP sobre el derecho interno – teorías. 9. Diferencia entre principio y norma constitucional.10. Extensión entre el “ius cogens” en el derecho interno. 11. Conclusiones. 12. Bibliografía.


SUMMARY

1.International law theories 2.International and domestic law  - Theories 3.Dualistic theory. 4. Monist Theories 5.Coordinator theory. 6. Analysis of the practical application of these theories between the International law and domestic law.         7. How harmonize some State constitutions relationships between international low and the domestic low. 8. Prevail international law over domestic law - theories. 9. Difference between principle and constitutional law .10. Extension between “ius cogens” in the domestic law. 11. Conclusions. 12 Bibliography.

RESUMEN

Las normas del Derecho Interno  de los Estados tienen  vigencia y aplicación en la jurisdicción del territorio del respectivo Estado en  que se expidieron y obliga a gobernantes y a gobernados,  han sido creadas con fundamento en  la autodeterminación de cada Estado, en ejercicio de su soberanía, su aplicación corresponde a los particulares y según las competencias y jurisdicción a los respectivos órganos del poder público, por una parte, por la otra existen las normas incorporadas al Derecho Internacional Público DIP que son parte intrínseca  del Derecho Interno de los Estados o de los Organismos Internacionales, según sea el caso,   en la medida que se hayan dado los presupuestos previstos por cada Estado u Organismos Internacionales para su incorporación,  como derecho vigente en su respectivo ordenamiento o sistema jurídico, previstos por estos Sujetos Internacionales[1].

Los “sujetos internacionales Estado “ SI velan  porque  las normas del Derecho internacional incorporadas en el Derecho Interno de los Estados, armonicen con su  derecho constitucional y en general con las normas subordinadas a su constitución, para así evitar conflictos normativos y promover  la seguridad jurídica dentro de su ordenamiento jurídico.


Se presenta  problemas cuando hay discordancia o antagonismo entre las normas del derecho internacional con las de  derecho interno de un Estado o viceversa, por cuanto alguna de ellas prevalece sobre la otra o   se deben acatar o aplicar en un caso concreto, por lo que es necesario prever y analizar  en  cada caso, como operan o se interrelacionan  entre sí,  con relación a cada sistema u ordenamiento  de cada Estado, verificar cuál de ellas prevalece sobre las otras y que soluciones se adoptan para evitar  conflictos normativos para armonizarlas.

Existen las teorías dualista, monista y coordinadora en la interrelación normativa del DIP y en derecho interno, que son acogidas en el campo del DIP y el derecho interno, estudiaremos su aplicación práctica.

Analizaremos la interrelación de las normas del derecho internacional y el derecho interno en especial normas  de rango  “ius cogens” que tienen vigencia y status prevalente tanto en el derecho interno como en el internacional de los sujetos internacionales Estados, se refieren esencialmente a los derechos que afirman  la misma existencia de los Estados como sujetos internacionales y a la prevalencia de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. 


ABSTRACT

The rules of domestic law of States have force under the jurisdiction of the territory of its state and forces were dispatched to rulers and ruled, have been created on the basis of self determination of each State, in exercise of its sovereignty, its application is for individuals and, according to the competence and jurisdiction to the respective public bodies on the one hand, on the other there are the rules embodied in Public International Law  PIL that are part and parcel of domestic law States or international organizations, as appropriate, in exercise of its sovereignty, its application is for individuals and, according to the competence and jurisdiction to the respective public bodies on the one hand, on the other there are the rules embodied in Public International Law DIP that are part and parcel of domestic law States or international organizations, as appropriate.

The "international subjects  “IS" "States" watch because the rules of international law incorporated by the domestic law of States to harmonize their constitutional rights and standards in general subordinated to its constitution, to avoid regulatory conflict and to ensure safety legal within its legal system.

It presents problems when there is disagreement or conflict between the rules of international law with domestic law of a State or vice versa, because one of them prevails over the other or you must comply or apply in a particular case, it is necessary predict and analyze each case, they operate or intersect with these rules among themselves, in relation to each system or system of each State, which one prevails over the other and that mechanisms are adopted to avoid conflicts in order to harmonize regulatory.

There are theories dualistic, monistic and coordinating the international low DIP regulations and domestic law, which are housed in the IL and the field of law and circumstances of his study some practical application.

Study the interrelationship of the rules of international law and domestic law including rules of range "ius cogens" that are prevalent application and status in the domestic law of international subjects states, mainly concern the rights to claim the very existence of States and the prevalence of human rights and international humanitarian law.

PALABRA CLAVE: Teorías monistas, dualistas, coordinadoras, “ius cogens”
KEY WORD: Theories monistic, dualistic, coordinators, "jus cogens"


1.   TEORIAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

Existen las teorías dualista, monista y coordinadora en la interrelación normativa del DIP y en derecho interno, que son acogidas en el campo del DIP y el derecho interno, analizaremos algunas circunstancias de su aplicación práctica.

Existen normas internacionales de rango  “ius cogens” que tienen aplicación y status prevalente en el derecho  internacional  y el interno de los sujetos internacionales Estados, se refieren esencialmente a la existencia misma de los Estados y a los derechos humanos.

 El profesor Alfredo Verdross en su Tratado de Derecho Internacional Público  dice:

“Acerca de las relaciones entre el D.I.P. y el derecho estatal existen varias teorías, a saber: la teoría dualista o pluralista, y las teorías monistas, que arrancan, unas, del derecho estatal, y otras del D.I. La teoría mencionada en último lugar se presenta a su vez en dos variantes: el monismo radical y el monismo moderado.”[2]

El profesor Eduardo Jiménez de Arrechaga, citado por el Profesor  Marco Gerardo Monroy Cabra[3]    plantea dos cuestiones que se deben analizar por separado: si el DIP y el Derecho interno  son dos órdenes independientes y separados entre sí, o si constituyen  una rama distinta de un tronco común.

El otro punto que se destaca es el relacionado con la jerarquía de los ordenes  jurídicos, en cada caso se debe analizar y ver cuál de los “ordenamientos” prevalece o prima sobre el  otro.

El profesor Norberto Bobbio[4], en su obra “Teoría General del Derecho” nos habla en el capítulo V  de los ordenamientos jurídicos y su interrelación, nos ilustra sobre la pluralidad de los ordenamientos, nos ilustra el profesor Bobbio:

“para completar la teoría del ordenamiento jurídico es preciso tratar  el problema de las relaciones entre ordenamientos”

Agrega el profesor Bobbio que  la primera condición para que se pueda hablar de relaciones entre ordenamientos es que  “ellos existan y sean por lo menos dos[5].”

Argumenta el profesor Bobbio[6] que el prestigio del Derecho Romano y luego del Derecho Natural, ha determinado el surgimiento y la perduración de un derecho universal, del cual los derechos particulares no serían sino especificaciones históricas,  que uno de los problemas más discutidos en el ámbito de la ideología del derecho ha sido el problema de las relaciones entre derecho positivo y derecho natural, hoy totalmente superadas universalmente,  salvo en los ordenamientos jurídicos en que prevalecen las teorías deístas como  fundamento de su organización político jurídica.
    
Concluye que el pluralismo de los sistemas jurídicos  no significa que existan muchos ordenamientos jurídicos, sino que hay ordenamientos de muchos tipos diferentes a los que llama “institucional”, estos  son, los que existen donde haya una “institución” o sea “un grupo social organizado”; aceptando así la teoría “pluralista institucional”, sostiene que “el problema de las relaciones entre ordenamientos no comprende  solamente el problema de las relaciones entre los ordenamientos estatales, sino el de las relaciones entre ordenamientos estatales  y los ordenamientos diferentes de los estatales.[7]

Nos ilustra que el universalismo  jurídico de hoy, no es la creencia eterna de un “derecho natural”, promulgado de una vez para siempre,” sino como voluntad dirigida a constituir un único  derecho positivo, que reúna todos los derecho positivos existentes”

Es la teoría que globalizadamente se viene abriendo paso que activa una concepción monista de los teóricos de la globalización, para  impulsar un único derecho positivo como la expresión de la voluntad de todos los derechos existentes.


  1. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y DERECHO INTERNO – TEORIAS 

Ya dijimos que Las teorías que aún persisten dentro del ámbito jurídico internacional acerca de las relaciones entre el derecho internacional público y el derecho interno de los Estados, Verdross[8]  dice que son las Teorías: Dualista o pluralista, la  Monista,  y la Coordinadora, las analizaremos.


2.1.      TEORIA DUALISTA

El profesor Alfred Verdross  nos ilustra que  los teóricos del dualismo  o pluralismo  del derecho internacional, son los tratadistas Heinrich Triepel, Oppenheim, Strupp, Dionisio Anzilotti.[9]

El dualismo o pluralismo  parte de las premisas relacionadas con  el tiempo, el modo y lugar de generación y aplicación, por una parte, por la otra   el Derecho Internacional DI y el Derecho Interno de los Estados  DIE constituyan ordenamientos jurídicos independientes o separados, por ser distinto el fundamento de su existencia, ser distinto un sistema de otro, ser diferente su forma de creación y  ser sujetos o instituciones distintas a quienes va dirigido, esto es: en el derecho interno o Estatal se remite a gobernantes y a gobernados y en el derecho internacional a los sujetos típicos “ Estados” o a los “sujetos atípicos” del DIP, entre ellos a las ”organizaciones internacionales” y al “individuo mismo según Ortiz Ahlf.[10]

Por lo general,  las normas del Derecho Interno o estatales son creadas con arreglo a la respectiva constitución política. Contienen principios, valores y normas generales, son normas fundamentales de carácter “originario”,  obligan  a gobernantes y gobernados de un Institucional ordenamiento o sistema político jurídico, regulan las orientaciones básicas y generales de las relaciones internacionales del Estado, emite las guías normativas que debe observarse para dictar la leyes, su clasificación o jerarquía y la competencia  y forma de creación. En el caso colombiano el artículo 9 superior[11], consagra los principios que inspiran las relaciones internacionales de Colombia con los demás Estados, fundado en el “derecho a la autodeterminación” y el respeto por la “soberanía” e “igualdad jurídica” de los Estados y los principios jurídicos consagrados por el DIP. 

Ya analizamos algunas de las características que fundamentan la “teoría dualista”,  como la independencia  o separación de estos ordenamientos, esto es del “DIP” y el Derecho Interno o Estatal “DE”  como sistemas u ordenamientos distintos, pero que necesariamente deben armonizarse para evitar conflictos jurídicos entre ellos.

En desarrollo de la teoría dualista se han dado algunas situaciones que no solo han creado conflicto normativo entre los Estados y el DIP, sino que además se ha desconociendo por algunos Estados el fundamento “ius cogens” del principio “pacta sunt servanda”, elemento esencial de todo convenio o tratado internacional.
 
En su ordenamiento interno algunos Estados confederados de la Unión americana, que por la naturaleza de su régimen estatal,  conservan una parte de la  soberanía de su sistema, en usos de ese poder soberano  han desconocido algunas normas de ciertos tratados celebrados por el “Estado federal”, desconociendo unilateralmente la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia “CIJ”, con el beneplácito de la  Corte Suprema  de Justicia de tal “Estado Federal de los EUA”, quien ha    interpretado que algunas normas de tales tratados obligan al Gobierno federal mas no a los Estados de la Unión, desconociendo la norma de su Carta fundamental consagrada en articulo 6-2. Es el caso del de Estado de Texas Vrs. Nacionales mexicanos, en el que un juez de esa jurisdicción omitió conceder el derecho a la asistencia consular de unos mexicanos detenidos y posteriormente condenados a pena de muerte, quienes alegaron violación a los derechos humanos, por no darse la garantía al debido derecho de defensa.

Tales decisiones, unas de orden legislativo  y otras de carácter  judicial contrarias al DIP, ha generado graves rechazos por algunos gobiernos como el de México y de muchas ONG’s Internacionales de Derechos Humanos, así como el descontento y animadversión generalizada de muchas naciones, por darse violación a los Derechos Humanos y en especial al debido derecho de defensa por parte de algunos estados de la Unión americana como el caso del Estado de Texas de los EUA.

Dentro de todos estos casos tenemos el del  Mexicano José Medellín.   México alega que Texas violó  el debido proceso al no hacer haberse hecho saber y otorgado el derecho al mexicano José Medellín de tener  acceso a la asistencia y protección   consular a que tiene todo detenido, según el artículo 36 de la Convención de Viena de Relaciones Consulares de 1963.[12]

En fallo asunto Avena del  31 de marzo  el 2004  la Corte Internacional de Justicia de la Haya, solicitó la revisión de las condenas de 51 mexicanos sentenciados a muerte, por considerar que EE.UU. violó la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares del 24 de abril de 1963, al no respetar la justicia del Estado de Texas, el derecho a obtener asistencia consular cuando fueron detenidos. A final de cuentas el Estado de Texas apelo a la Corte Suprema de Justicia de USA, quien le dio la “razón” al Estado de Texas.[13]

Por seis votos contra tres, la Corte  Suprema de Justicia  americana dictaminó que el presidente Bush no tenía autoridad para ordenar una nueva audiencia para el preso mexicano. En el auto, el presidente de la Corte Suprema, John Roberts, justificó la decisión de los jueces con el argumento de que el dictamen de La Haya se puede aplicar a la justicia federal pero no a la de los estados de la Unión, y por tanto, Bush “no puede establecer decisiones vinculantes que sean contrarias a leyes estatales ya existentes”.[14]

Termina la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos diciendo que el Presidente de USA no puede obligar a los Estados a incumplir sus propias leyes estatales, dando así la razón a las autoridades texanas, que sostienen que el preso Medellín no puede invocar su derecho como ciudadano mexicano, al no haber planteado la falta de asistencia consular durante el juicio de Medellín, desconociendo el artículo VI- 2 de la Constitución de USA.

En marzo del 2005 el presidente Bush denuncia el tratado del Protocolo Opcional de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, según el cual los países signatarios deben dejar que la Corte Internacional de Justicia (CIJ) tome la decisión final cuando se ha negado ayuda consular a extranjeros en el momento de ser detenidos.  Debemos evaluar  los hechos fundados en el capítulo VI, 2 de la Constitución americana vigente[15].

Estas situaciones se dan por ser ordenamientos distintos, haber independencia  y no haber subordinación entre ellos, esto es entre  el DIP  y el derecho  Estatal, no haber coherencia normativa  entre el régimen interno del Estado federal y el DIP, por la otra  el deseo político de no subordinarse al DIP de unos Estados de la Unión Americana  de USA, lo que originó la violación a  una norma  imperativa aceptada por la doctrina como “ius congens[16]  como lo es  el  “pacta sunt servada”

La Teoría dualista o pluralista nos dice Tripel  que: “Se fundamenta en que las normas de ambos ordenamientos proceden de fuentes distintas y se encuentran dirigidas a sujetos diferentes. A partir de estos conceptos el DI requeriría de un acto especial que lo incorporara al derecho interno, adquiriendo a partir de ese acto el carácter de derecho Interno.” (Tripel, Oppenheim, Strupp, Anzilotti)[17]

El Derecho Internacional nos muestra como, muchas normas de los tratados son  generadoras de obligaciones en el ámbito interno de los Estados, muchas son supletorias ó complementarias  o subsidiarias en el Derecho Interno, como las de la CPI. Otras normas adoptadas en los tratados de la OACI/ICAO ó del Derecho del Mar , ó en los procesos de integración regional o subregional, como las de la Unión Europea o la  CAN rigen plenamente en el Derecho interno y los subrogan como las de marcas y patentes.

La comunidad europea CA o Unión Europea CA comparte, dentro de ciertos límites el dualismo normativo, aun cuando ha institucionalizado el carácter autónomo del derecho comunitario, esto es, que éste prima sobre el derecho interno de sus coasociados. Se ha transferido poco a poco mayores competencias  de los Estados europeos  a la Unión Europea UE en materia de poder normativo, basados en la cooperación y la integración para “reforzar la protección de los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados miembros, mediante la creación de un ciudadano de la Unión” como lo establece el artículo A  del Tratado de la Unión Europea  firmado en Maastricht el 7.2.92. La primacía del derecho comunitario deriva de la transferencia de facultades o competencias que ha asumido la UE a través de sus Organismos comunitarios. El juez español por ejemplo, en caso de conflicto con las normas  del derecho comunitario, no deberá dejar de aplicar las disposiciones nacionales por ser contrarias a la constitución sino por ser contrarias al derecho comunitario, basado en la primacía del derecho comunitario.

El tribunal de Justicia de la UE ha establecido “el efecto directo o aplicabilidad directa”, la que  constituye, con el principio de primacía, un principio básico del Derecho comunitario, el que fue sentado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia “Van Gend en Loos”, la cual reconoce derechos en favor de los particulares que pueden alegarlos ante los órganos jurisdiccionales nacionales y comunitarios, aceptados por los Estados de la UE. 

Los defensores  de la teoría dualista han sido por lo general los constitucionalistas,  quienes suelen presentar objeciones a  la idea de limitación del derecho nacional, por cuanto para ellos la obligatoriedad de las normas supraconstitucionales, escapa a los poderes públicos nacionales, y por lo tanto violaría el postulado de la soberanía nacional.[18]


2.2. TEORIA MONISTA

Nos ilustra Verdross[19] que la Teoría Monista  internacionalista ha sido desarrollada por Kelsen, Verdross, Kunz, Lauterpach.

1. Tesis monista internacionalista. Proclama la unidad de todas las ramas jurídicas en un solo sistema. Parte de la concepción normativista de Kelsen[20]  según la cual todas las normas jurídicas derivan su validez y su obligatoriedad de otras normas superiores, hasta llegar a la norma fundamental.

Kelsen (1926) sostuvo que la norma fundamental podía ser ubicada bien fuera en el derecho interno o en el internacional, y posteriormente la ubicó en este último. Según esta tesis, la atribución legisladora de los Estados se encuentra supeditada a las normas del DIP así que el Derecho Interno de los Estados quedaría subordinado al Derecho Internacional, sin que este requiera de ningún acto de incorporación especial. 

Kelsen dice que  no hay ninguna diferencia de naturaleza entre el derecho internacional  y los órdenes  jurídicos nacionales, argumenta que ambos son un sistema de normas que regulan el empleo de la coacción. El DIP maneja  dos sanciones especificas, la guerra y las represalias,[21]   advirtiendo que la Carta de Naciones Unidas condeno la guerra como un crimen contra la Humanidad.

En cuanto al derecho internacional general si bien es cierto que no tenemos órganos especializados para la creación y aplicación de normas, las normas se crean por vía de la “práctica” o por el tratado; los Estados se han venido apalancando funcionalmente  con los Organismos internacionales, a quienes se le han  dado  competencia en ciertos asuntos comunes y globales, como la alimentación, la pobreza extrema, la meteorología, la aviación, la navegación, la salud, la seguridad colectiva y otros más. Por la otra parte se han venido creando jueces internacionales en varios aspectos que  deciden  controversias entre las naciones, como en  la jurisdicción de la Unión Europea que tiene un tribunal de justicia, se usan también los mecanismos internacionales de solución de conflictos aprobados en el artículo 2.3. De la Carta de Naciones Unidas.[22]

Kelsen en su concepción radical  afirma que toda norma interna contraria a una norma internacional queda automáticamente derogada.

Esta tesis la recoge la Convención de Viena sobre los tratados de 1969 en su artículo 27 a decir:

              “Un Estado no puede invocar las disposiciones del derecho interno como
                    justificación del incumplimiento de los tratados, salvo lo dispuesto
                    en el artículo 46, que prevé que solo procede la nulidad  de un tratado
                    opuesto a derecho interno cuando la violación a una norma fundamental
                    de este sea manifiestamente evidente.”[23]

La tesis imperante en el derecho internacional es la prevalecencia del derecho internacional sobre el derecho interno.

2. Teoría  Monista nacionalista: Estima que el Derecho Estatal está por encima del DIP, por lo que ninguna norma internacional que lo contraríe se puede aplicar.[24]

Algunas legislaciones propugnan por la superioridad  de su derecho interno sobre al derecho Internacional o defienden políticamente su aplicación de acuerdo con sus conveniencias o sus intereses, invocan el DI según la conveniencia para exigirle a otros estados el cumplimiento del “pacta sunt servanda” o la protección de los derechos humanos y hasta han  creado sistemas de  certificación para condicionar la cooperación y el apoyo financiero a  sus aliados que no satisfacen sus requerimientos políticos.


 También se argumenta que si la voluntad del Estado es suficiente para concebir el derecho internacional, este sería un derecho estatal
externo, como lo sostiene  ANZILOTI, quien dice  que solo “serían  relaciones entre dos categorías de normas internas”[25]

2.3       Teoría Coordinadora
        
Parte de la unidad de las distintas ramas jurídicas en un solo sistema, pero se diferencia de aquellas al no aceptar que las relaciones entre el derecho internacional y el interno sean de subordinación del segundo al primero; sostienen que en realidad entre ambas ramas, se establecen relaciones de coordinación. Estimamos que esta posición es muy sana y conciliadora, pero los estudiosos del DIP tienen posiciones y corrientes de interpretación antagónicas como lo es el monismo y el dualismo. Según Verdross, esta teoría la fundamentan  Miaja De la Muela, Truyol, Luna entre otros.  


3.       ANALISIS DE LA APLICACIÓN PRÁCTICA DE ESTAS TEORIAS ENTRE EL DIP Y EL DERECHO ESTATAL.

Analizaremos  brevemente  la aplicación práctica de éstas Teorías en relación con las normas del Derecho sobre los Tratados y las normas superiores de los Estados. La regla general es que los convenios o tratados son incorporados en el Derecho Interno o Estatal mediante una ley aprobatoria del Tratado  por el órgano legislativa de cada Estados o  en una de sus Cámaras legislativas, según las competencias asignadas en cada Estado por la respectiva norma; veremos cómo los defensores del constitucionalismo sustentan las teorías dualistas y como se da en el derecho interno colombiano.


3.1. COMO ARMONIZAN ALGUNAS CONSTITUCIONES DE LOS ESTADOS SU RELACIÓN ENTRE EL DIP Y SU DERECHO INTERNO.

La tendencia generalizada  es la de armonizar las normas del DI con las del Derecho de los Estados, de manera tal que haya armonía, concordancia y coherencia  entre estas regulaciones para evitar el conflicto normativo, otra cosa son los intereses políticos estatales, además de los intereses de ciertos grupos trasnacionales hegemónicos que defienden la desregulación en defensa de sus intereses. Analizaremos algunas constituciones para ver como ellas armonizan con el DIP.

La constitución americana  de 1787  predica que las los tratados celebrados bajo la autoridad de la Unión será suprema ley del país  y los jueces de cada Estado están obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en  su contra que se encuentre en la constitución o las leyes  según el artículo VI de la Constitución de 1787.

             “Constitución  Federal de los Estados Unidos de Americano de 1787.  “Capítulo VI-2  Esta Constitución,
              y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que
              se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado
               estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las
                leyes de cualquier Estado.

La ley  Constitución francesa de 1958 [26] en su  artículo 54 dispone que un acuerdo internacional que tenga una cláusula contraria a la Constitución, la autorización para ratificar o aprobar el acuerdo internacional en cuestión no podrá tener lugar sino después de que la constitución haya sido revisada, y el articulo 55 dispone que los tratados ratificados, tendrá desde su publicación una autoridad superior a la de las leyes.

La Constitución mejicana de 1917[27] dice  que la  constitución, las leyes y los tratados serán ley suprema de toda la Unión y que  los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y Tratados a pesar de las disposiciones en contrario que puedan haber en las constituciones de los Estados.

La Constitución de la Federación Rusa de 1993[28]   dispone que: “Si en un Tratado Internacional de la Federación Rusa se establecen reglas distintas a las previstas por una ley, se aplicarán las reglas del Tratado Internacional.”

Las Constitución Española de 1978[29]  nos enseña que la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la constitución exige la previa revisión constitucional. (Art.95.1.) Y el artículo 96.1. prevé la incorporación en el Derecho Interno de los Convenios o Tratados celebrados y aprobados en debida forma.

Dispone sobre la transferencia de competencias a un Organismo internacional, en el artículo  93 al señalarse que se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la constitución española.

La Constitución de la Federación Alemana de 1949 dispone que los principios del DIP son parte integrante del derecho federal, estas normas tienen primacía sobre las leyes y constituyen fuente directa de derechos y deberes para los habitantes del territorio de la Federación (artículo 25) [30]

El artículo 23 de la Carta de la Federación Alemana dispone que se podrá, transferir derechos de soberanía con la conformidad del Bundesrat, para la conformación de la Unión Europea, así como para las reformas de las bases contempladas en los Tratados y de reglamentaciones análogas, mediante las cuales resulte reformada o completada en su contenido esta Ley fundamental.

En Colombia, con fundamento en el artículo 4º.  De la Constitución de 1991[31] que establece que la “Constitución es norma de normas”, por una parte y,  por la otra se incorporan los Tratado al Derecho Interno mediante ley de la República aprobada por el Congreso conforme la competencia reglada en el articulo 150.16 armonizado en los articulo 189.2.  y  241.10,   con  jerarquía de ley de la República.

Los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario consagrados en los Tratados sobre los Derechos Humanos y en la constitución prevalecen en el derecho interno, han sido incorporados como normas de rango de “norma constitucional” conforme jurisprudencia de la Corte Constitucional que tomó de la doctrina francesa la figura del “bloque de constitucionalidad” por ser considerados  verdaderos principios y reglas de valor constitucional, hermenéutica de la Corte Constitucional colombiana consagrada en la sentencia C-225-95.

La Sentencia C-225-93 de la Corte Constitucional define así el bloque de constitucionalidad: “El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la Constitución.

Son pues verdaderos  principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.”[32]

El DIP se ha venido estableciendo con primacía sobre el Derecho Interno, en los rangos de internacionalidad y supranacionalidad, fundado en que los Estados han trasladado ciertas atribuciones de su soberanía  en cabeza de organismos internacionales de los cuales son ellos son parte,   a fin de que tales organismos puedan cumplir sus objetivos y fines se les ha dado competencia normativa para regular algunos asuntos de muto y recíproco interés, en algunos asuntos globalizadamente, como los de la Organización Internacional de aviación Civil, la Organización Meteorológica Mundial, a la Organización Mundial de la Salud.

Para los efectos del desarrollo de la integración regional o subregional, se han establecido   entidades comunitarias  a través de Organismos Internacionales de carácter económico y social, que  buscan la integración de sus pueblos como en la UE,  la UEMOE del Africana, el Área de Libre comercio de China ASEAM (CAFTA), la CAN , el MERCOSUR , el  SICA Sistema de Integración Centroamericanas y otras Organizaciones regionales que tienen poder regulador que obliga a las personas nacionales de los Estados que lo integran. 


Las constituciones de los Estados europeos han previsto tener una herramienta normativa de rango constitucional para  armonizarla con los tratados de  integración de la Comunidad Europea y han viabilizado  normas de rango supra constitucional  basado en la potestad conferida al   transferírsele  atribuciones a sus organismos supranacionales  para  hacer más y, mejor posible,  la Integración de la Comunidad Europea de Naciones,  tienen previsto que de haber convenios o tratados que sean contrarios a la constitución  deberá revisarse la constitución, para aprobar dicho tratado, entre ellas  la Constitución francesa de 1958 ya citado anteriormente en su artículo 54[33]

3.2.  PREVALENCIA DEL DIP SOBRE EL DERECHO INTERNO – TEORIAS
 
Los Estados han acordado a través de la Convención de Viena sobre los Tratados de 1969, ratificada por Colombia mediante ley 32 de 1985, que no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de los Tratados, salvo que se trate del hecho de declarar la nulidad de un tratado  opuesto al derecho interno cuando la violación a una norma fundamental de éste sea manifiesta y evidente, es la posición adoptada por el Derecho Internacional y consagrada  en el artículo 27 de la “Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969”, que reza:

 “Artículo. 27    “Un Estado no puede invocar las disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de los tratados , salvo lo dispuesto en el artículo 46, que prevé que solo procede la nulidad  de un tratado opuesto a derecho interno cuando la violación a una norma fundamental de este sea manifiestamente evidente.”[34]

Es importante destacar que Colombia aprobó un proceso especial para agilizar el cumplimiento de sentencias por violación de los derechos humanos,  en la ley 288 de 1996[35]  se estableció el trámite conciliatorio para dar solución a las condenas por violación a los derechos humanos, por decisiones provenientes de Organismos Internacionales de derechos humanos, el Gobierno Nacional deberá pagar las indemnizaciones, previa ejecución de proceso de conciliación extrajudicial allí establecido.

Ya habíamos enfatizado que la jurisprudencia y la doctrina internacional  sostiene que prevalece el derecho internacional sobre el derecho interno de los Estados, vimos como un buen número de Estados, en sus constituciones, han previsto armonizar el derecho fundamental de sus estados con el DI.
La sentencia C-574-02 de la Corte Constitucional colombiana sostuvo la prevalencia del derecho internacional sobre el derecho interno,[36] al respecto dijo: “Pese al trámite sui generis y de carácter excepcional que sufrieron por razón del tránsito constitucional, estos constituyen verdaderos tratados en vías de formación, pues con respecto a ellos aún no se ha producido su perfeccionamiento, toda vez que con anterioridad a su revisión por la Corte el ejecutivo no había manifestado el consentimiento en obligarse por ellos en el ámbito internacional. Como tales están sometidos al control de constitucionalidad previsto en el numeral 10 del artículo 241 de la Carta. El control previo, automático e integral garantiza por un lado el cumplimiento de los compromisos internacionales que es corolario de ineludible observancia por haber adherido Colombia a las normas de convivencia entre las naciones civilizadas una de las cuales precisamente es la conocida como Pacta Sunt Servanda. Por otro, asegura el respeto y la observancia del Estatuto Fundamental por sus autoridades inclusive cuando desarrollan funciones en el plano internacional, pues no se remite a duda que la supremacía de la Constitución que se consagra en el Artículo 4 de la misma no admite sino las excepciones que la propia Carta establece.  (subrayado fuera de texto)

En la parte final de este texto  se precisa la tesis de la primacía  o prevalencia  de la Constitución consagrada en el artículo 4º. De la misma, y finalmente dice que no admite excepciones,  salvo las  que la propia carta establece.


Se está refiriendo a la prevalencia de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario consagrado en los artículo 93, 94 y 214-2[37] de la Constitución, que determina que los Derecho Humanos consagrados en la constitución  y en los tratados, que prohíben sus limitaciones en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno, y algo bien importante: su hermenéutica, corresponde su interpretación  conforme los tratado vigentes en Colombia sobre Derechos Humanos. Significa que  los tribunales deben recurrir primero al texto de los tratados para desarrollar la jurisprudencia y la doctrina relacionada con los DD. HH.

El artículo 94 de la Constitución colombiana reafirma la tesis de que no pueden negarse  otros Derechos Humanos, que siendo inherentes a la persona humana no figuren ni en la constitución ni en los Convenios vigentes en Colombia,  interpretamos que se remite a los DD HH establecidos en los convenios o tratados no ratificados por Colombia o  los que no es parte  y a los Derecho Humanos  reconocidos por derecho consuetudinario internacional. [38]

Colombia es Estado parte de los Estatutos de la Corte Internacional de  Justicia,  en  el artículo 38 de dicho estatuto, con relación a la costumbre dice:

“Art. 38. 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas deberá aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. …………………………………..”

En el literal b) transcrito está consagrado como fuente del derecho internacional la “costumbre internacional”, por lo tanto aquellas prácticas que se devienen del Derecho Internacional entre los pueblos se convierten en ley para los Estados.

La Corte  Constitucional en  decisión C 170-95[39]  refiriéndose a la Costumbre Internacional dijo:


El derecho internacional está constituido por normas que originariamente fueron producidas por actos repetitivos entre los Estados, cuya obligatoriedad y aplicabilidad se determina según el ordenamiento interno y las decisiones que adopten los órganos competentes de cada Estado. La elaboración de dichas normas obedece, entonces, a la presencia de actos usuales y repetitivos a lo largo del tiempo, a través de los cuales los sujetos de derecho internacional público aceptan conscientemente su fuerza jurídica y, por tanto, su obligatoriedad y efectividad general. Todo esto hace parte, pues, de lo que se conoce como la “costumbre”, la cual se constituye en una pieza generadora de los principios del derecho internacional y que, en consecuencia, como se dijo, encuentra fundamento dentro del derecho colombiano en el artículo 9o.  de la Constitución”.               (Subrayado fuera de texto) 

Cuando nos referimos al derecho consuetudinario internacional, vemos que está aceptado por nuestra Constitución como principio del derecho internacional por vía de la convención internacional[40] ; nuestra doctrina constitucional en sentencia C-170-95,  que acabamos de transcribir, al referirse a la costumbre, corrobora que los sujetos de derecho internacional público aceptan conscientemente su fuerza jurídica y, por tanto, su obligatoriedad y efectividad general la  cual se constituye en una pieza generadora de los principios del Derecho Internacional, encuentra fundamento dentro del derecho colombiano en el artículo 9o. De la Constitución, y armoniza con el artículo 230  de la misma, ya que cuando ella dice que “los jueces, en sus providencias, se someterán al imperio de la ley”,  se debe interpretar en sentido  “latu sensu”, por cuanto hablamos de la ley  es una hermenéutica a “latu sensu”.

La “interpretación sistemática” nos sirve para desentrañar la hermenéutica  los textos constitucionales, en este caso armonizando el artículo 1º ,2º, 4º,   9º y  el 230 de la CPC  normas que consagran fundamentos rectores, que si bien no están catalogados por nuestra Constitución enunciativamente, no por ello podemos dejar de darle la preeminencia que  tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, sin lugar a dudas el “pacta sunt servanda” es otro de los principios rectores del DIP  a los cuales se refiere el  artículo 9º superior, diríamos que es el pilar esencial del derecho de los tratados  y que por vía de la costumbre internacional, data de tiempos inmemoriales, fue llevado a la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 en el efecto declarativo, esto es un tratado declarando la existencia de una norma consuetudinaria.  


3.3. DIFERENCIA ENTRE PRINCIPIO Y NORMA CONSTITUCIONAL

A fin de establecer el carácter o la naturaleza de ciertas normas constitucionales relacionadas con el DIP es importante precisar la diferencia entre  “principios” y “reglas o normas constitucionales”.  La Corte constitucional  dice que  estas  “no proviene de su obligatoriedad jurídica sino de su forma de aplicación, mientras los primeros requieren de una mediatización fáctica o normativa para su aplicación, las segundas son aplicables directamente” Sentencia C-574-92[41]


Esta sentencia nos da luces al decir que “el establecimiento de principios obedece, en el Estado social de derecho, a la voluntad constituyente de otorgar una mayor protección a los valores constitucionales. Esta mayor protección tiene lugar por el hecho de que el principio se irradia a toda la organización político-jurídica y, en consecuencia, está garantizado en la aplicación de todas las reglas de aplicación directa.”[42]


Finaliza diciendo que “Los valores y principios incluidos en el texto constitucional cumplen la función de asegurar la permanencia y obligatoriedad del contenido material de la Constitución. Aquí se refleja la voluntad constituyente de hacer obligatorio el respeto de principios considerados como universales e inherentes a la persona, cuya obligatoriedad va más allá de las contingencias propias del
Ordenamiento jurídico nacional.” Ibídem Sentencia C-574-92[43]


De este análisis  tenemos que  enfatizar la incorporación de los principios del DIP en nuestro derecho interno, no solo derechos consagrados en los convenios sino también los que se derivan de los usos y costumbres internacionalmente consagrados como reza la Sentencia No. C-170/9 de la Corte Constitucional :De igual forma, resulta primordial señalar, para efectos del asunto bajo examen, lo dispuesto en el artículo 9o. superior, según el cual las relaciones exteriores del Estado se basan “en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”. Esta máxima fundamental -consagrada así por el Constituyente- significa ni más ni menos que nuestro país se acoge en un todo a los principios del derecho internacional que han sido aceptados, no sólo dentro de los parámetros de los tratados públicos ya sean éstos bilaterales o multilaterales, o de los acuerdos suscritos dentro del marco de los organismos internacionales a los cuales el Estado ha adherido -en particular, la Organización de la Naciones Unidas, ONU-, sino también a aquellos que se derivan de los usos y costumbres internacionalmente consagrados. (subrayado fuera de texto)[44]


4.       EXTENSION DEL IUS COGENS EN EL DERECHO INTERNO

Hemos estudiado que el “ius cogens”  es una norma imperativa  de derecho internacional general, reconocida por la comunidad internacional  en su conjunto, como norma que no admite  acuerdo en contrario, que solo puede ser  modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo rango, conforme lo previsto en el artículo  53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969.[45]

El profesor  Eduardo Suárez representante mexicano en la Convención de Viena sobre los tratados de 1969  define el “ius cogens” como:"Aquellos principios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considerada como absolutamente indispensable para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgánico".[46]



En opinión del doctor José Joaquín Caicedo Perdomo[47] , hacen parte del “ius cogens” las siguientes normas imperativas:

“1. Normas relativas a los derechos soberanos de los Estados y de los pueblos (igualdad, integridad territorial, libre determinación etc.);
2. Normas relativas al mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales;
3. Normas sobre la libertad de la voluntad contractual y la inviolabilidad de los tratados;
4. Normas sobre protección de los derechos del Hombre y  
5. Normas relativas al uso del espacio terrestre y ultraterrestre perteneciente a la comunidad de Estados en su conjunto. "

Este breve catálogo de normas no son excluyentes de otras que por su naturaleza,  imperatividad  y necesidad para la convivencia pacífica de las naciones, deben aforarse como normas “ius cogens”, como los principios generales del DIP contenidos  en la Resolución  2625 de 1970  de las Naciones Unidas, entre otras.

Referente a los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario,  se trata de un derecho ampliamente codificado y con una fundamentación en declaraciones generales de las Naciones Unidas y posterior positivización en tratador internacionales.

A nivel general o universal están: la Declaración Universal de 1948, los Pactos internacionales de 1966 y otros tratados sobre DD HH. En lo regional está el tratado Europeo  de DDHH de 1950, la Convención Americana de 1968.así el de la Liga  Africana y de los pueblos  y el  del mundo Árabe, tanto en su derecho sustantivo como los procedimiento son considerados  “ius conges” por su naturaleza misma.

Por la otra el  Derecho Internacional Humanitario es la aplicación esencial, mínima e inderogable de los principios consagrados jurídicamente sobre Derechos Humanos en las situaciones  de los conflictos armados. De ahí su carácter de legislación civilizadora y humanizadora, aplicable en los conflictos armados tanto nacionales como internacionales.

Existe una estrecha conexión entre el Derecho Internacional Humanitario y el “ius cogens”. Así lo reconoció la Corte Internacional de Justicia en el fallo sobre el Estrecho de Corfú   [48] y en el fallo del 27 de junio de 1986 relativo al caso de las actividades militares y paramilitares imputadas  los Estados Unidos en Nicaragua.[49]

Bien sabemos que los tratados son parte de nuestro derecho interno  al ser incorporados en nuestro  ordenamiento jurídico por medio de una ley de la República, bien sabemos que por vía jurisprudencial se le ha dado rango constitucional a los tratados  de Derechos Humanos consagrados en la Constitución y en los tratados de Derechos Humanos y el DIH, los  que prevalecen en nuestro derecho interno como lo establece la Sentencia C-225-95.


Con relación al bloque de constitucionalidad, la Corte enfatizó en la Sentencia C-225 de 1995 que “la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores”. (Subrayado fuera de texto) [50]

Al analizar nuestra constitución encontramos que  esta prevalece sobre los tratados internacionales, con las excepciones consagradas por vía doctrinaria de la Corte Constitucional que por vía de hermenéutica constitucional y como precedente  señala que los tratados que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción se integran al bloque de constitucionalidad.




La  Corte ha sostenido que los tratados de límites,   gozan,  conforme al artículo 102[51] de la Carta  un status prevalente, por cuanto son  normas particulares que representan elementos constitutivos del territorio nacional, y por ende del propio Estado colombiano, advirtiendo que son inaplicables en Colombia las normas previstas en instrumentos internacionales que desconozcan las normas constitucionales, en virtud de ser la constitución norma de normas (artículo 4º.)

Podemos colegir  que  los principios de derecho internacional aceptados por Colombia de que nos habla el artículo 9º superior,  tiene un status prevalente, esto es que  son de  rango constitucional, basados en que las relaciones exteriores del Estado   se fundamentan en la soberanía nacional y en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.

Tenemos claro que la soberanía se muestra por el ejercicio del poder en la jurisdicción del Estado.  En el campo del derecho internacional se fundamenta en el equilibrio político de los Estados, en la igualdad jurídica de los mismos, en el respeto por  la libre determinación y a las decisiones internas de los Estados, al respeto por el principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados,  a la celebración de tratados y de cumplirlos obligatoriamente y de buena fe,  al derecho de tener relaciones pacificas de paz y amistad con otros Estados, de hacer la guerra en legítima defensa y celebrar la paz, al derecho de abrir comercios internacionales, de aceptar la representación diplomática de otros estados y enviar las nuestras, todo esto es parte del ejercicio de la soberanía exterior de los Estados, muchos de estos derechos   integran los principios internacionales de los derechos de los Estados.( Resolución 2625 de 1979 de las Naciones Unidas)[52]

Cuáles son esos principios del derecho internacional aceptados por Colombia como principios generales del derecho internacional?

Debemos recordar que  la doctrina internacional consagran las “Resoluciones generales de la asamblea general de las Naciones Unidas” como fuentes del derecho internacional público, en virtud de ser manifestaciones de voluntad de los Estados aprobadas por consenso o por unanimidad por la Asamblea General. En tales declaraciones se insertan principios destinadas a regir las relaciones entre los Estados.

Dentro de los principios generales del derecho internacional  están los aceptados por la Carta y los contenidos en la Resolución 2625 de 1970, entre otros el de la amistad y la cooperación :

“Declaración relativa a los principios de derecho internacional referente a las relaciones de amistad y cooperación entre Estados de conformidad con la Carta de Naciones Unidas”  aprobados por   la Asamblea General de las Naciones Unidas.[53]      

En la Resolución 2625/70 de las NU fueron aprobados siete  principios,  los que “son principios básicos de Derecho Internacional.” Significa que no son  todos los principios los que están en tal resolución, estos solo son los básicos, por cuanto existen otros no relacionados como los que contienen, el “Ius cogens” o  las Declaración y tratados de Derechos Humanos, entre otros.    

La Resolución 2625/70 dice que en “lo que respecta a su interpretación y aplicación, los principios que anteceden están relacionados entre sí y cada uno de ellos debe interpretarse en el contexto de los restantes.” (Punto 2 de la resolución 2625/70ONU)

Los principios enunciados son:[54]
“1.El principio de que los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.”
“2. El principio de que los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad  internacionales ni la justicia.”
“3. El principio relativo a la obligación de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la Carta.”
“4. La obligación de los Estados de cooperar entre sí, de conformidad con la Carta.”
“5. El principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos.”
“6. El principio de la igualdad soberana de los Estados. “
“7. El principio de que los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con la Carta. “Pacta sunt servanda”

Incluimos en este catálogo de principios el “ius congens” en virtud de ser una norma  imperativas de DI  general, aceptada y reconocidas por toda la comunidad internacional de Estados en su conjunto, que no aceptan  acuerdo en contrario y tener el carácter de principio del DI.
“8. Jus congens (artículo  53 Convención de viene-69)[55]

En este análisis vemos que el derecho interno Colombiano y el Derecho Internacional se interrelacionan y armonizan, enfatizando que muchas regulaciones del DIP son  incorporadas con un status prevalente en el ordenamiento jurídico colombiano bajo la fórmula de bloque de constitucionalidad, esencialmente las de los DDHH y DIH.


La sentencia T-568-99  MP. Carlos Gaviria Díaz integró al bloque de constitucionalidad los Convenios 87 y 88 de la OIT que protegen la libertad sindical, por ser éste uno de aquellos derechos no  susceptible de limitación durante los estados de excepción. La sentencia se pronunció de la siguiente manera:


“El bloque de constitucionalidad está conformado por Preámbulo de la Carta Política, los artículos 1, 5, 39, 53, 56 y 93 de ese Estatuto Superior, pues en esas normas están consagrados los derechos que reclama el Sindicato actor como violados; también procede incluir la Constitución de la OIT y los Convenios 87 y 98 sobre libertad sindical (tratado y convenios debidamente ratificados por el Congreso, que versan sobre derechos que no pueden ser suspendidos ni aún bajo los estados de excepción); además, los artículos pertinentes de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención Americana de Derechos Humanos.” [56]

Fuera de la inclusión de algunos  Convenios de la OIT al bloque de constitucionalidad en sentencia T-606-01[57] MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, se estableció que en virtud del Convenio 169 de la OIT la jurisdicción especial para los indígenas es un derecho no susceptible de limitación en los estados de excepción y hacen parte del bloque de constitucionalidad.

La sentencia T-955 de 2003[58] MP Dr.  Álvaro Tafur Galvis, incluyó a la luz del Convenio 169 de la OIT en el bloque de constitucionalidad la obligatoriedad de la consulta previa en los procesos de toma de decisiones sobre los asuntos que puedan afectar a los pueblos indígenas y tribales.

Conforme la sentencia C-582-99[59] MP.  Dr. Alejandro Martínez Caballero fueron excluidos del bloque de constitucionalidad los  tratados de carácter económico, por no existir disposición constitucional expresa que los incluya, ni hacer parte de aquellos derechos que el artículo 93 de la Carta otorga un plus, ni ser normas a las que la Carta disponga una supralegalidad.


Plan de acción de Viena de 1993.[60] En la conferencia mundial de derechos humanos de Viena del 14 al 25 de junio de 1969  de las Naciones Unidas, aprobó  el Programa de Acción de Viene de 1993,  resaltamos, dentro de las decisiones admitidas, “el que  todos los derechos humanos son universales, indivisibles  e interdependientes y están interrelacionados entre sí”, aprobaron el solemne compromiso todos los Estados de cumplir sus obligaciones y de promover el respeto universal, así como la observancia y protección de todos los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales de todos de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y otros instrumentos relativos a los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.  

Se aprobó que los Derechos Humanos y las libertades fundamentales son patrimonio innato de todos los seres humanos; su promoción y protección es responsabilidad primordial de los gobiernos.

Puntualizamos la importancia de haberse aprobado la necesaria cohesión entre los derechos civiles y políticos, los económicos sociales y culturales y los colectivos y del medio ambiente, el ser universales, indivisibles e interdependientes, lo que ha variado la doctrina y la jurisprudencia Colombiana sobre los DD HH.

De ahí que no se dude en señalar que: “Como los Derechos Humanos y las libertades fundamentales son universales, indivisibles e interdependientes, igual atención y urgente consideración debe brindarse a la implementación, promoción y protección de los derechos civiles y políticos, y a los derechos económicos, sociales y culturales.

A partir de esta postura integradora, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha señalado que a “todos los derechos humanos, se impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: la obligación de respetar, proteger y cumplir.” [61]

En el año 2003 la Corte en aclaración de voto de la sentencia T-512-03 MP Eduardo Montealegre Lynett, reconoció que todos los derechos fundamentales consagrados en la Carta deben ser interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos y se pronuncio integrando estos tratados en el bloque de constitucionalidad como parámetro de interpretación integral de los derechos humanos.[62]

En este estudio de derecho comparado entre las regulaciones del DI y del derecho interno, encontramos una similitud entre la fundamentación  de  una norma “ius congens”, nacida a “posteriori” la cual  deja insubsistente los acuerdo anteriores que lo contradigan.

En nuestro derecho interno el artículo 9º de la ley 153 de 1887  regula que la constitución es ley  reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente, por lo tanto cuando emitan nuevas normas con jerarquía constitucional y la ley  la contradiga, estas quedan insubsistentes, en razón de “la inconstitucionalidad sobreviniente” enunciada en la sentencia C-027-93 de la Corte Constitucional. [63]

El  DIP se fundamenta en este sentido  en el artículo 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[64]  que dice: “Artículo 64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ( ius conges)
Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que este en oposición a esa norma se convertirá en nulo y terminará”


5.      CONCLUSIONES

Debemos afirmar que  las normas “ius cogens” son de recibo prevalente  en nuestro derecho interno  y deben adaptarse las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno, a los contenidos del derecho internacional que tienen el rango de normas “ius congens”  cuya imperatividad  caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el “ius cogens”.

Las normas “ius cogens”, son por una parte, las contenidas en los principios del Derecho Internacional Público  que rigen a los Estados  y por la otra, los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario  reglados en los tratados y en derecho consuetudinario así como en la Constituciones o normas superiores de los Estados.

Enfatizamos básicamente, tres aspectos sustanciales en relación a las normas  “ius congens” o reglas imperativas de carácter general de derecho internacional:

1.   La existencia de normas  “jus cogens”  tiene un reconocimiento “erga omnes” y  consuetudinario por su antigua práctica  por parte de la Comunidad Internacional  en la conciencia de la humanidad.

2.   La violación de normas de jus cogens, por su condición  de “erga omnes, genera responsabilidad internacional e interna y por lo tanto reparación para los sujetos lesionados. Además de la reparación del daño se deben  dar las garantías de no repetirse la violación, se genera  la sanción penal para el Estado contraventor  y a los individuos a quienes se les impute el hecho causantes de la violación, según se pueda establecer.

3.   La tendencia internacionalista de fortalecer las normas “ius cogens” como fundamento de la convivencia pacífica le da cierta confianza a los pueblos, lo que va abriendo paso a una  aceptación generalizada de carácter consuetudinario.  


BIBLIOGRAFIA

LIBROS

BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho Temis, Bogotá 1997. 
Constitución Política de Colombia de 1991
KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, editorial Reflexión. 1982 México 
MONROY CABRA, Marco Gerardo, Derecho Internacional Público, Editorial Temis, S.A., Bogotá 1996.
ORTIZ AHLF, Loretta, Derecho Internacional Público, UNAM HALA, México. Página 44
VERDROSS, Alfred Derecho Internacional Público Biblioteca jurídica Aguilar, Madrid.

ARTICULOS

José Joaquín Caicedo Perdomo. "La teoría del Ius Cogens en el derecho internacional a laluz de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados." En Revista de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia. Enero-Junio 1975, pp. 261-274. Citado en la Sentencia C- 574-92 de la Corte Constitucional .  MP Dr. Ciro Angarita Barón.

TRATADOS

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
Carta de la Organización de  Naciones Unidas.  
Eduardo Suarez, Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados. Sesión 52. A/CONF49/11 p. 325. Citado en la Sentencia
Estatutos de la Corte Internacional de Justicia
ONU. Plan de acción de Viena de Naciones Unidas de 1993
ONU. Resolución 2625 de 1970 Asamblea General de naciones Unidas – Principios del DIP
Corte Internacional de Justicia. En su primera sentencia, emitida el 9 de abril de 1949, en el caso del Estrecho de Corfú, la Corte Internacional de Justicia hizo referencia indirectamente a la naturaleza consuetudinaria de los tratados de derecho humanitario
 International Court of Justice. "Case concerning military and paramilitary activities in and
against Nicaragua." Judgement of June 27, 1987.

FALLOS
Corte Internacional de Justicia- caso Avena y otros – Fallo del 31 de marzo del 2004http://www.icj-cij.org/homepage/sp/reports/report_2003-2004.pdf
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de USA. Asunto: Texas Avena.

Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-574-92 MP Dr. Ciro Angarita Barón
Corte Constitucional – Sentencia C- 225-95 MP Dr. Alejandro Martínez Caballero
Corte Constitucional, Sentencia C-170-95  MP. Dr., Valdimiro Naranjo Mesa
Corte Constitucional.  Sentencia T-568.99. MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz.
 Corte Constitucional. Sentencia C-582-99 MP: Alejandro Martínez Caballero.
Corte Constitucional. Sentencia C-512-03 MP Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
Corte Constitucional. Sentencia C-027-93 MP Dr. Simón Rodríguez R.

CONSTITUCIONES

Constitución Política de Colombia de 1991
Constitución  Federal de los Estados Unidos de Americano de 1787 .   La ley  Constitución francesa de 1958
Constitución de la Quinta República francesa, del 4 de octubre de 1958.  Constituciones extranjeras, Edición de José Luis Cascajo Castro y Manuel García Álvarez, Edit. Tecnos, Madrid, 1994
Constitución Mexicana de 1917
Constitución de la Federación Rusa de 1993 
Constitución Española de 1978
Ley fundamental de la República Federal de Alemania (23 de mayo de 1949, con reforma del 20 de diciembre de 1993) – Constituciones extranjeras, Edición de José Luis Cascajo Castro y Manuel García Álvarez, Edit. Tecnos , Madrid, 1994.

LEYES
 Ley 288 de 1996 sobre conciliación de decisiones de Organismos Internacionales de DDHH




























[1] ORTIZ AHLF, Loretta, Derecho Internacional Público, UNAM HALA, México. Página 44, Actualmente la doctrina clasifica los sujeto Internacionales “SI” en : típicos y atípicos, típicos . El Estado, atípicos; apartados del prototipo del Estado.  Son sujetos con capacidad limitada de obrar: San Marino, Liechstenstein, Mónaco, Puerto Rico, La Santa Sede, Orden soberana de Malta, beligerantes, movimientos de liberación nacional, insurrectos, el individuo, Organismos Internacionales creados por los Estados” (página 46)
[2] ALFREDO VERDROSS, Derecho Internacional Público Biblioteca jurídica Aguilar, Madrid, p.95
[3]  MONROY CABRA, Marco Gerardo, Derecho Internacional Público, Editorial Temis, S.A., Bogotá 1996,p.85
[4] BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho Temis, Bogotá 1997.  P. 243
[5] BOBBIO, ibídem, p 243
[6] Ibídem, p 243
[7] Ibídem, P. 243

[8] VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1985, p.95.
[9] Ibíd., p.95.
[10]  ORTIZ AHLF, op.cit. P. 44,


[11] Constitución Política de Colombia de 1991.
[12] Convención de Viena de Relaciones Consulares de 1963
[13] Corte Internacional de Justicia- caso Avena y otros – Fallo del 31 de marzo del 2004 -  http://www.icj-cij.org/homepage/sp/reports/report_2003-2004.pdf
Petitum mexicano: El 9 de enero de 2003, los Estados Unidos Mexicanos interpusieron una acción judicial ante la Corte contra los Estados Unidos de América en una controversia por presunta vulneración de los artículos 5 y 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, de 24 de abril de 1963, con respecto a 54 nacionales mexicanos que habían sido condenados a la pena capital en los estados de California, Texas,
Illinois, Arizona, Arkansas, Florida, Nevada, Ohio, Oklahoma y Oregón. 220. En su demanda, México sostenía que los 54 casos demostraban que los Estados Unidos habían incumplido sistemáticamente su obligación en virtud del artículo 36 de la Convención de Viena de informar a los nacionales de México de su derecho a recibir asistencia consular, y de adoptar las disposiciones necesarias para enmendar dicho incumplimiento. México alegó que, por lo menos en 49 de esos casos, no había hallado pruebas de que las autoridades estadounidenses competentes hubieran tratado de aplicar el artículo 36 antes de que los nacionales mexicanos fueran procesados, declarados culpables y condenados a la pena de muerte

[14] Fallo de la Corte Suprema de Justicia USA
[15]Capitulo VI.2 Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado.” 
(14)”Ius Cogens.- Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1963. “Artículo 53. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”

[16] Carta de las Naciones Unidas. Artículo 1. 2. “Los miembros de la organización, a fin de asegurar los derechos y beneficios a la condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta carta” 
[17] Ibídem pag. 95
[18] Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-574-92 MP Dr. Ciro Angarita Barón

[19]Verdross ibidem
[20] KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, editorial Reflexión. 1982 México  Página 201
[21] Carta de Naciones Unidas, articulo 4.2.
[22] Carta de Naciones Unidas artículo 2.3. Ibídem
[23] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados , 1969
[24] ORTIZ AHLF, Loretta, Derecho Internacional Público, UNAM HALA, México. Página 6,
[25]  Anziloti citado por ORTIZ AHLF, op.cit, p. 6


[27] Constitución Mexicana de 1917
[28] La Constitución de la Federación Rusa de 1993  
[29] Las Constitución Española de 1978
[30] Constitución de la Federación Alemana de 1949
[31] Ibídem, Constitución política de Colombia de 1991
[32] Ibídem. Sentencia 225-95
[33] Constitución de la Quinta República francesa, del 4 de octubre de 1958.  Constituciones extranjeras, Edición de José Luis Cascajo Castro y Manuel García Álvarez, Edit. Tecnos, Madrid, 1994. Página  169.
“Artículo 54. Si el Consejo constitucional, a instancia del presidente de la República, del  Primer Ministro, del Presidente de cualquiera de las asambleas o por setenta diputados senadores, declarase que un acuerdo internacional contiene clausulas  contrarias a la Constitución, la autorización para ratificar o aprobar el acuerdo internacional en cuestión  no podrá tener  lugar sino después de que la Constitución haya sido revisada. “
[34] Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969
[35] Ley 288 de 1996 Colombia. sobre conciliación de decisiones de Organismos internacionales de DDHH


[36] Corte Constitucional colombiana. Sentencia C- 574-92 . MP. Ciro Angarita Barón.
[37] Ibídem Constitución Política de Colombia  de 1991
[38] Estatutos de la Corte Internacional de Justicia, artículo 38
[39] Corte Constitucional. Sentencia C-170-95 MP Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
[40] Ibídem,  Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969
[41]  Ibídem, Corte Constitucional.  Sentencia C-574-92 MP Dr. Ciro Angarita Barón.
[42] Ibídem Sentencia C-574-92
[43] Ibídem, Corte Constitucional.  Sentencia C-574-92 MP Dr. Ciro Angarita Barón
[44] Corte Constitucional Sentencia C-170-95. MP Vladimiro Naranjo Mesa
[45] Ibídem, Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969
[46] Eduardo Suarez, Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados. Sesión 52. A/CONF49/11 p.325. Citado en la sentencia C-574-92 Corte Constitucional. MP. Dr. Ciro Angarita Barón


[47] José Joaquín Caicedo Perdomo. "La  teoría del Ius Cogens en el Derecho Internacional a la luz de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados."  En Revista de la Academia Colombina de Jurisprudencia citado en la Sentencia C-572-92.  Corte Constitucional. MP. Ciro Angarita  Barón.

[48] En su primera sentencia, emitida el 9 de abril de 1949, en el caso del Estrecho de Corfú, la Corte Internacional de Justicia hizo referencia indirectamente a la naturaleza consuetudinaria de los tratados de derecho humanitario

[49]   International  Court of Justice. "Case concerning military and paramilitary activities in and   against Nicaragua." Judgement of June 27, 1987.

[50] Corte Constitucional. Sentencia C-225-95 Alejandro Martínez Caballero
[51]  Ibídem. Constitución Política De Colombia de 1991

[52] Resolución 2625 de 1970 Asamblea General de Naciones Unidas – Principios del DIP

[53] Ibídem. Resolución 2625 de 1970 Asamblea General Naciones Unidas
[54] Ibídem. Resolución 2625 de 1970 Asamblea General Naciones Unidas

[55] Ibídem. Convención de Viene sobre el derecho de los Tratados de 1969.
[56] Corte Constitucional. Sentencia T-568-99. MP Carlos Gaviria Díaz.
[57] Corte Constitucional. Sentencia C-606-01 MP. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra
[58] Corte Constitucional. Sentencia T-955-03. MP.  Álvaro Tafur Galvis.
[59] Corte Constitucional. Sentencia C-582-99. MP. Alejandro Martínez Caballero.
[60] Organización de Naciones Unidas. ONU.  Plan de Acción de los DD HH Viena 1993.
[61] Ibídem. Naciones Unidas. Plan de Acción DD HH. Viena 1993.
[62] Corte Constitucional. Sentencia T-512-03. MP Eduardo  Montealegre  LIynett
[63] Corte Constitucional. Sentencia C-027-93 MP Dr. Simón Rodríguez R. INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTEEn cuanto hace a la cuestión de fondo, la confrontación y decisión que hubiere hecho la Corte Suprema de Justicia de la Ley 20 de 1974 ante la Constitución de 1886, no inhibe a la Corte Constitucional de efectuar el condigno examen material frente a la Constitución de 1991 y no se produciría cosa juzgada alguna, pues, por tratarse de un ordenamiento nuevo Superior, puede contener normas a las cuales no se avenga dicha Ley, como en efecto sucede. Se presenta entonces el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente.
(70)  Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969


[64] IIbídem. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969

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